自周秦發(fā)軔，一直延至清末變法，中華法治文化曲折演進(jìn)數(shù)千年之久，漢唐以后，其影響更波及日本、越南等東南亞諸國。中華法系及潛存其內(nèi)的中華法文化，內(nèi)蘊(yùn)豐厚，又表現(xiàn)出諸多鮮明的特征。然而，仔細(xì)檢視中華法的實(shí)際，特別是將其置于幾千年的動(dòng)態(tài)發(fā)展中，又可以看到不少內(nèi)在的、似乎難以調(diào)和的矛盾，比如一方面提倡禮教為先，執(zhí)法“仁恕”，另一方面卻在不同時(shí)期表現(xiàn)出嚴(yán)苛的面向。當(dāng)下再來回顧中華法，不僅需要直面這些內(nèi)在的矛盾，還要理解其內(nèi)在的邏輯，進(jìn)而在建設(shè)現(xiàn)代法治過程中，更好實(shí)現(xiàn)中華法的“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”。

不同于個(gè)別時(shí)代的用刑“深刻”，中華法文化同時(shí)貫穿著“仁恕”底蘊(yùn)。在中國文化中，“仁”是指仁愛、寬仁，是一種發(fā)生于人身體內(nèi)部的心態(tài)；“恕”按字面意思是“如心”，即是“己心如人心”或“人心如己心”，也就是以己之心、度人之心，設(shè)身處地為人考慮，故“仁恕”合起來意指由己出發(fā)的寬容、愛人。除卻以法為教的秦朝之外，無論是漢唐，還是明清，在法律思想中都包含寬仁的因素，即便是以重典著稱的朱元璋，早年也曾強(qiáng)調(diào)“治獄以寬厚為本”。故“仁恕”可以說是中華法文化更為持久、更為根本的底色。

儒家經(jīng)典《論語》自始至終貫徹著“仁恕”之道，孔子將孝悌忠信等一切美好的德性，都融入“仁”之中，踐行仁德，是人之為人的先決條件。是故，在孔子看來，仁既指日常生活中“愛人”，又有更深層次的豐富內(nèi)涵：“克己復(fù)禮”為仁，“己所不欲，勿施于人”為仁，“其言也讱”亦為仁�？鬃铀�謂的“仁”，或曰“泛愛眾”，本質(zhì)是突破了家族內(nèi)部成員的愛，“基于所有人生而平等的信念，因而是革命性的變化”。仁與恕緊密相關(guān)，為“仁”的方法，在于行“忠恕”之道。子貢曾問孔子，有沒有一句話可以終身奉行，孔子回答：“其恕乎！己所不欲，勿施于人。”（《論語·衛(wèi)靈公》）與積極主動(dòng)的立人達(dá)人不同，“恕”要求推己及人，對(duì)人的不足或缺陷要有寬容、原宥與諒解之意，“只是它不是對(duì)自己寬容、諒解，而是對(duì)別人寬容、諒解”。以孝悌為本，行忠恕之道，也就踐行了“仁”�？鬃拥摹叭仕　敝�道，有重要的時(shí)代背景，春秋以來社會(huì)變動(dòng)劇烈，中原大地上的血族逐漸崩解，“以往隸屬于不同血族的人們相互間究竟如何交往；中原文化圈又當(dāng)如何對(duì)待尚未融入的外部族”。種種問題，使得孔子提出了“恕道”，即中原文化圈內(nèi)部漸趨融合的不同血族之間應(yīng)該互相包容，由“恕道”之包容，推及良善德行，最終形成了仁與恕的統(tǒng)一。

孔子不僅多次論述“仁恕”，他還身體力行。葉公曾經(jīng)告訴孔子說，我們那里有個(gè)坦白直率的人，他父親偷了羊，便告發(fā)。孔子則說，我們那里直率的人與你們不同，“父為子隱，子為父隱”（《論語·子路》），直率、道義就在其中。這則對(duì)話，看起來似乎表現(xiàn)的是父慈子孝，但從執(zhí)法者而言，父子相隱亦不為罪，自然包含“仁恕”之意�？鬃釉�經(jīng)擔(dān)任魯國司寇，有一對(duì)父子因瑣事爭訟，孔子拘禁了兒子，三個(gè)月不予判決。父親請(qǐng)求撤銷訴訟，孔子才釋放兒子。季孫聽說此事，生氣地說：“這個(gè)老頭子欺騙我，他說治理國家要遵從孝道�，F(xiàn)在殺一個(gè)不孝的人，能夠警示天下所有不孝的人，可又把他放了�！笨鬃又�道后，嘆息說：“君主喪失了孝道，卻要?dú)⒌舨恍⒌陌傩眨�這行嗎？不教育自己的百姓，卻懲罰他們，殺掉無辜的人。不用刑罰是因?yàn)樽镓?zé)不在百姓身上。法令松弛，刑罰卻很嚴(yán)苛，這是殘暴的制度�！渡袝�》說，要根據(jù)道義來施刑，根據(jù)道義來誅殺。意思就是要先教育。”孔子之意，是先教后刑，但在此案的處理中，無疑表現(xiàn)其寬仁、原宥之意，只要有過者愿意改之，司法者應(yīng)當(dāng)避免使用苛刑。明代呂坤指出，法律貴在平，但君子又融入“恕”，“平者，圣人之公也；恕者，圣人之仁也”。很顯然，“仁恕”是對(duì)法律之治更高的評(píng)價(jià)。

以孔子為代表的儒家“仁恕”思想，在歷代法制中得到了體現(xiàn)。西周時(shí)，幼弱、老耄、愚蠢犯罪，或免刑，或減刑，稱為“三縱”；不識(shí)、遺忘、過失犯罪減輕刑罰，稱為“三宥”，都是仁道的表現(xiàn)。漢唐時(shí)“八議”中議賢、議能、議勤、議親亦與仁愛有關(guān)。《天圣令》中，“諸獄皆厚鋪席薦，夏月置漿水。其囚每月一沐”。宋至明清的自首、自告法，允許其犯罪知悔，改過自新；明清時(shí)，多有“法外施仁”的司法實(shí)踐，寬厚處理被告人，“這與仁愛思想的本質(zhì)‘愛人’是一致的”。歷代又多有恩赦之法，在一定時(shí)日或條件下免除其罪刑，均為“恕道”之表現(xiàn)。是故，傳統(tǒng)法治的最高理想，“期于措刑罰而不用；若不得已而用刑，則科刑準(zhǔn)則一依于矜恤主義”。矜恤或者“仁恕”的本意，并非輕縱，而是基于仁愛，“尤其本于勸人為善之信條，凡犯罪知悔，往往許其改過自新”，以此來實(shí)現(xiàn)社會(huì)的善治。